【智能与法】张江莉：3Q之战和互联网市场的新自然垄断
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我国上世纪末开始进入互联网高速发展时期，到2008年我国反垄断法正式实施时，我国已经拥有了一个较为广泛和普及的互联网体系。可以说，我国反垄断法面世之日起，便遭遇了互联网时代，我国反垄断法的实施，面临着普通产品市场和互联网产品市场这两个完全不同的市场。在我国《反垄断法》实施以来，一些重大的反垄断案件都与互联网有关，例如著名的“人人诉百度案”、“联动诉卓越”、“ 书生诉盛大”都发生在互联网背景下。互联网市场的结构和竞争有其独特的方面，反垄断法在互联网市场中的实施，也面临着与传统产品市场不同的问题，反垄断法的实施因而也存在不同的导向。2010年底，我国互联网上又爆发了更为著名的“3Q之战”。奇虎360和腾讯QQ之间的争斗，再一次将人们的视野转向互联网竞争。 在经历了互联网上的层层申讨和激烈口水战之后，“3Q之战”虽然至今最终没有获得一个正式的反垄断法裁断，但此次事件仍然折射出互联网市场上反垄断法实施将面临的种种问题。
Gertrude Fiske
3Q之战和互联网市场的新自然垄断
文 / 北京师范大学法学院副教授 张江莉
一、互联网市场中的“新自然垄断”
互联网市场是一个不同于传统产品市场的独特领域，拥有诸多与传统市场不同的特质，这些特质是由互联网本身的特性所决定的。概括起来，我们可以将互联网市场的这些特征总结为“新自然垄断”性质。
对自然垄断的探讨，最初源于19世纪末的平均成本理论。平均成本理论根据企业平均成本的递增性和递减性将各个产业划分为两类：成本递增行业（Increasing-cost Industry）即随着行业规模的扩大，要素价格上升，资源约束、要素生产边际成本递增，成本递增行业一般为竞争性行业；成本递减行业（Decreasing-cost Industry），随着行业规模的扩大，要素价格下降，因此生产的平均成本下降。成本递减行业就具有自然垄断属性。[1]随着可竞争理论的出现，自然垄断得到重新定义。鲍莫尔认为，规模经济效益不是自然垄断的本质性必要条件，成本的次可加性才是自然垄断的必要条件。而对“次可加性”的界定是：假定某产业存在n个企业，i企业的产量为Xi，i企业生产产量Xi时的成本函数为C(Xi)。假定该产业的总产量为X，X=ΣXi，由一家企业全部生产时的成本函数为C(X)，这时若C(X)<C(X1)+C(X2)+C(X3)+……+C(Xn) (i=1，2…n，n≥2）成立，就说这个成本函数C对产出X是次可加的，它意味着一家企业生产全部产品时的成本比分为两家企业以上生产时的成本还低。根据“次可加性”可以将自然垄断定义为：如果由一个企业生产整个行业产品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的成本总和更低，这个行业就是自然垄断的。这样，即使平均成本上升，只要单一企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和，由单一企业垄断市场的社会成本依然最小，该行业就是自然垄断行业。平均成本下降是自然垄断的充分条件，但不是必要条件。这一定义扩大了自然垄断的范围。[2]通俗地说，自然垄断……
互联网市场具有网络性，规模经济和范围经济效应显著，规模报酬递增，先期投资形成的沉没成本高，这都体现了互联网市场的自然垄断属性。学者指出，即互联网市场本身就是寡占型的，因为互联网产业是边际成本趋向于零的产业，其供给能力无限大，市场结构本身就具有垄断性质。[3]例如，网络公司只有最好的前三名才能活下去，其余的则会被市场淘汰，证所谓网络时代“只有第一，没有第二”。[4]互联网市场中的这种自然垄断属性之所以被称为“新自然垄断”，是因为这种垄断的状态的形成及改变，都同互联网本身的属性密切相关，因而也具有与传统市场不同的特点。
首先，由于网络外部性的存在，互联网市场非常容易形成垄断，或者说网络的外部性效益使得垄断成为自然结果。外部性(externalities)指一个经济主体的行为对另一经济主体的福利产生影响，而这种影响并没有从货币上或市场交易中反映出来。如果这种影响增加了他人的收益，我们就称之为产生了正的外部性；反之，若造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。而网络外部性(Network Exemplifies)具有正的外部效应，即一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增大。这种网络外部性问题最早是由Jeffrey Rohlfs在1974年研究消费者消费电信服务时发现的。例如当消费者在选择电话网络时，新进入者更愿意选择原来用户多的网络。因为网络中的用户越多，潜在通话对象就越多，该网络对新进人者的价值就越大，同时，新进人者也增加了网络对原有电话用户的价值。在信息产业中，很多情况下存在网络外部性，产品的使用者数量和市场份额越大，对消费者而言该产品的价值也就越高。[5]网络外部性导致的结果是：当使用某种产品的用户超过一定的数量(临界容量)时，需求方(用户)规模得以形成，加之网络时代数字产品高固定成本、低边际成本的特殊成本结构，于是边际收益呈现递增的态势，这样便形成了随之而来的正反馈效应(即强者更强，弱者更弱，从而引起极端结果的效应)，而该效应造成的“选择优势”又会自发地增加使用该产品的用户数量，最终导致市场垄断局面的出现。[6]这也被总结为“马太效应”，即强者恒强，弱者恒弱，并最终强化垄断，直至赢者通吃。[7]
其次，网络系统的锁定规律会进一步发展这种垄断。所谓“锁定”或称“消费者粘性”，是指由于各种原因，导致互联网用户从一个系统转换到另一个系统的转移成本较高，从而使得经济系统达到某个状态之后就很难退出，系统逐渐适应和强化这种状况，从而形成一种“选择优势”把系统锁定在这个均衡状态。要是系统从这个状态退出，转移到新的均衡状态，就要看系统的转移成本是否能够小于转移收益。例如当一个windows操作系统的用户要转移使用Linux操作系统时，其他转移成本尚且不说，仅是学习成本就很高。因此，大部分WindowS用户在很大程度上被锁定在微软的产品中。在网络外部性存在时，市场份额越大的产品，消费者也越发偏好于该商品，该产品的市场份额也会相应增加，该经营者的市场力量也会进一步增加。[8]
第三，网络的兼容性和标准性要求能够进一步加强垄断。互联网形成的基本原理在互通互联，协调相容，就是说，互联网市场中的产品和技术必须能够相互贯通和相互联系使用，并且保证通过一方程序输入的信息能被相连的另一方在其网络程序中进行处理一一这便是网络的兼容性要求。而另一方面网络各独立系统之间要达到相互连接和协同工作，关键就在于它们之间存在着能共同使用的网络系统标准，而这一标准必须统一，否则只能形成“各自为政、画地为牢”的分散独立系统，构不成共同的网络;并且多种标准的存在也不利于提高市场效率:反而会由于标准之间的互不兼容与标准大战造成社会资源的浪费、消费者不必要支出的增多以及系统转换上的不便捷，一这便是标准的不相容定律。由于该定律只允许一种统一的网络系统标准的存在，所以先期进入或占有技术优势的企业便可以率先将其自身的网络系统标准设定为这种统一标准，从而形成进入壁垒，之后想要进入该网络的新用户就必须与该标准和该系统兼容，而这些网络系统标准又以商业秘密、专利或其他类型的知识产权形式为私人所持有。[9]如此一来，控制网络系统标准的企业也就控制了产生垄断力的瓶颈部分，它进而可以将其对该相关市场的垄断延伸至另外的相关市场。
这被称为网络经济中的达维多定律。强调的是企业在生存和发展的激烈竞争中创新的重要意义，其含义是一家企业若想要在市场上占据主导地位，则必须在本行业中第一个淘汰自己的产品，第一个开发出新一代产品。它其实是“马太效应”的一个应用，即强者愈强，弱者愈弱。实力强的企业有更多的人力、财力来投入初期的开发和研究，从而更可能获得成功；相反没有实力的企业则只能面临着更不利的处境，甚至被淘汰。英特尔公司的微处理器并不总是性能最好、速度最快的，但它几乎总是新一代产品的首家推出者。同样，微软公司的Windows也并不是当时最好的微机操作系统，但它通过不断推出新产品，终于成为市场的主流产品，无人能与之抗衡。[10]
上述因素使得互联网市场极易倾向垄断，但另一方面，特定互联网相关市场的潜在竞争压力也很大，尤其是技术的快速更新能使互联网市场的竞争动态增强。所谓的竞争或者垄断不仅仅是一个结果，一种状态，同时也是一个过程。互联网是技术更新的结果，其本身的发展也伴随着剧烈的技术更新。在快速创新的推动下，互联网市场的竞争的动态性增强。一方面，上述的三个原因使得在特定的相关市场中容易形成、发展、增强垄断，但另一方面，垄断带来的高利润又强烈地吸引着潜在的进入者，激励他们更新技术和产品，不断增加市场内原有企业所面临的潜在竞争威胁。经营者不断通过创新来获得新的市场力量，创造新的垄断，再不断地被新的市场优势和垄断所取代。因此，在互联网市场中，技术的变换增加了垄断状态的脆弱性和暂时性。[11]熊彼得“创造性破坏”所描绘的竞争动态过程，在互联网市场的竞争中体现得十分明显。（郭立仕熊彼得）
二、3Q之战所体现的互联网市场竞争
2010年，奇虎360和腾讯QQ在安全工具领域的纷争非常典型地彰显了互联网市场中竞争的这些特点。
在网络安全领域，奇虎360经过奋战，打败了金山、瑞星等竞争对手，成为安全领域中的领跑者，并且成为全国第二大客户端。360的产品线包括：安全卫士、杀毒，网盾、浏览器、隐私保护器、手机卫士、保险箱、系统急救箱。而作为全国第一大客户端的腾讯公司本来与360并没有直接的竞争关系，主要依靠互联网增值服务、移动及电信增值服务和网络广告取得收入来源。在技术发展道路上，腾讯一直遵循的是“模仿、跟随、蚕食、超越”的战略，被戏称为“走别人的路，让别人无路可走”。依照这个战略，腾讯四处“插足”：跟随联众推休闲游戏；跟随盛大推大型网络游戏；跟随搜狗推QQ输入法；跟随暴风影音推QQ播放器……在安全领域，QQ也跟随360推出了QQ电脑管家，并利用自身强大的粘性进行推广。而一个用户通常很少会安装两个安全工具，这就意味着，多装一个QQ电脑管家，就会少装一个360安全卫士。
为了在安全领域取得竞争的胜利，360采取了一系列措施。2010年9月，360向用户提供“360隐私保护器”，并称QQ聊天软件在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据。2010年10月14日，腾讯宣布正式起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。腾讯在诉状中称：“该‘360隐私保护器’通过监测腾讯QQ聊天软件的运行，利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑原告和原告的产品‘窥视’用户的隐私，给原告及原告的产品和服务的声誉造成极大损害。同时，被告还通过官方博客、官方论坛、制作专题等方式，称‘QQ窥探用户隐私已久’、‘QQ侵犯用户隐私’、‘QQ承认窥探隐私’、‘QQ正偷窥您的隐私’、‘请慎重选择QQ’，诋毁原告及原告的产品和服务。”[12]360进而推出“QQ保镖”，该软件具有过滤QQ软件广告、清理QQ垃圾、检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞等功能。这些形式上是维护QQ“安全”的功能，在事实上将这将使得QQ失去广告和收入、禁锢QQ附属功能，并使得QQ事实上失去跟随的能力。只要驯服QQ，360就能从一个简单的应用软件化为仅次于操作系统级别的“安全软件”，从而凌驾于其他互联网公司之上，并获得仅次于操作系统的丰厚利润。[13]这就是垄断所带来的利润。
面对360的攻击QQ无路可走。2010年11月3日，QQ向所有用户发出公告“在奇虎360停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定在装有360软件电脑上停止运行QQ软件”。 QQ将选择权交给用户，二选一定生死。QQ的举措激怒了广大QQ用户，从而爆发了用户的维权行动。[14]例如，11月5日，律师王浩公在西安市莲湖区人民法院立案大厅递交了诉状，并致函国家工商总局请求调查腾讯公司垄断行为。王浩公在诉状中认为腾讯公司处于行业能够垄断地位，对此次事件腾讯应向其赔礼道歉，赔偿精神损害赔偿金1元钱，并请求确认腾讯公司向用户提供的《软件许可及服务协议》系强加给原告，侵犯消费者权益，请求确认该格式合同中一切对原告不公平不合理的规定无效。[15]
11月11日和21日，国家工信部介入3Q之争，批评这两家公司，要求他们停止互相攻击，确保相关软件的兼容和正常使用，并要求他们在5个工作日内向社会公开道歉。奇虎和腾讯公司均遵守了工信部要求。3Q之战终于落下帷幕。
3Q之战所发生的互联网行业，具有一个极具垄断性的市场背景。2010年，艾瑞咨询发布研究结果，称“2009年中国互联网行业处于极高寡占阶段”，[16]360公司企业宣传部公关顾问李亮在采访中称，360杀毒软件在市场占有率方面居第一，在杀软方面市场占有率是67%，整个安全领域的市场占有率高达近80%，拥有的用户数达到三亿多。[17]360在互联网安全领域取得巨大市场份额的原因是360率先推出的免费杀毒从而迅速地击败了其他竞争对手，而360主要的收入却主要来自娱360浏览器流量推广带来的收入。[18]腾讯也被其用户称为具有“行业垄断地位”，而2011年2月互联网实验室也在京发布《互联网垄断调查研究报告》，指出我国互联网产业已出现寡头垄断现象，腾讯在即时通讯领域一家独占76.56%的份额；根据腾讯2009年财报，当年腾讯总收入为124.4亿元，占中国互联网全行业总收入的6.78%。[19]同时，由于腾讯在客户端安装量居全国第一，借助互联网上的锁定效应或者消费者粘性效应以及兼容性要求，因此，当腾讯要求用户二选一时，不少用户也选择了放弃360，从而导致360市场份额的下降。可以说，互联网市场中的“新自然垄断属性”在3Q之战中体现得非常明显。
三、互联网市场中反垄断规制的基本立场
正如前文所述，互联网市场中的垄断因其特定的成因，因而显示出易于形成、发展和加强垄断，但也容易受到潜在竞争者带来的挑战，因而具有一定的脆弱性。反垄断法应当如何互联网市场中的垄断呢？本文将进一步结合3Q事件进行分析。
3Q之战虽然是在奇虎和腾讯之间展开，但事实上涉及到了三方主体，及竞争者双方和竞争者的相对人——用户。因此，在这一争斗中，也产生了两类关系。第一类，是奇虎和腾讯等竞争者之间的“横向”关系；第二类是奇虎、腾讯等经营者和其用户之间的“纵向”关系。
首先看奇虎和腾讯之间的竞争关系。我们所谓的“互联网市场”是一个概括性的表述，这同竞争法上的竞争关系或者“相关市场”概念还存在很大的出入。广义的竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法。反不正当竞争法上对竞争关系的要求是极为松散和广泛的，而反垄断法对竞争关系的要求确实严格而专业的。从全国客户端数量来看，腾讯和奇虎分别位居第一和第二，但是二者所经营的主要领域却不相同。奇虎号称在安全领域领跑，而腾讯则是即时通讯领域的老大，一个主要靠浏览器的流量吃饭，一个主要靠广告、网游等增值服务挣钱，交集不大。但是当腾讯推出安全工具之后，双方便在安全领域具有了竞争关系，而且是直接的竞争关系。但是，奇虎是否就占据了安全领域的市场支配地位，形成了法律上的垄断呢？从广大用户的直觉，以及奇虎所号称的“360杀毒软件在市场占有率方面居第一，在杀软方面市场占有率是67%，整个安全领域的市场占有率高达近80%”来看，奇虎无疑是拥有强大的市场力量的，但是要从反垄断法上去证明其构成了“市场支配地位”，在我国现阶段还非常困难。
我国《反垄断法》规定，市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”（第17条）。要确认市场支配地位的前提即是划分适当的相关市场。而所谓相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围（第12条）。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。确定相关市场需要考虑商品的供给替代和需求替代。从需求替代角度界定相关商品市场，可以考虑的因素包括但不限于以下各方面：
(一)需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据。
(二)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途。商品可能在特征上表现出某些差异，但需求者仍可以基于商品相同或相似的用途将其视为紧密替代品。
(三)商品之间的价格差异。通常情况下，替代性较强的商品价格比较接近，而且在价格变化时表现出同向变化趋势。在分析价格时，应排除与竞争无关的因素引起价格变化的情况。
(四)商品的销售渠道。销售渠道不同的商品面对的需求者可能不同，相互之间难以构成竞争关系，则成为相关商品的可能性较小。
(五)其他重要因素。如，需求者偏好或需求者对商品的依赖程度；可能阻碍大量需求者转向某些紧密替代商品的障碍、风险和成本；是否存在区别定价等。
在既定的相关市场之中，认定经营者具有市场支配地位，应当考查：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。其中，市场份额是证明市场支配地位的重要的因素。
在3Q之争中，尽管奇虎号称自己占有很高的“市场份额”，但是，其所号称的“市场”并不一定符合反垄断法上关于相关市场的严格界定。在我国已经发生的“人人诉百度”和“书生诉……”案中，原告选择被告号称的市场份额或者媒体、杂志公布的市场份额作为证明被告“垄断”的证据，但法院都指出，……[20]同时，要证明经营者具有市场支配地位，还必须结合考虑其他因素，因此，市场支配地位的认定非常复杂和困难。我国的反垄断执法机构也从未宣称过认定任何一个主体具有反垄断法上的“市场支配地位”。因此，3Q事件中，腾讯对奇虎的竞争法诉求也没有触及到反垄断法，而是指责对方“不正当竞争”。
在“纵向”关系方面，在广大用户针对腾讯的“垄断”声讨中也存在同样的问题。尽管用户和媒体均指责腾讯具有“行业垄断地位”，[21]新鲜出炉的“互联网垄断报告”也指出“腾讯在即时通讯领域一家独占76.56%的份额，根据腾讯2009年财报，当年腾讯总收入为124.4亿元，占中国互联网全行业总收入的6.78%”，这都表明腾讯在即时通讯领域具有相当的市场力量，但是“即时通讯市场”是否符合《反垄断法》上相关市场标准，仍然是不得而知的。在我国现有的反垄断法实施水平之下，没有任何主体的市场“市场支配”地位能够得以确认。
反垄断法最终没有实质性地介入3Q事件，而是通过国家工信批评而敦促双方表态认错而告终。但是，互联网时代的市场竞争不可避免地将会发生很多类似的事件。从反垄断法的角度来看，对于我国互联网领域涉嫌垄断的案件应当如何处断呢？通过对3Q事件的分析，我们可以得到如下启示：
首先应当辩证认识互联网市场的垄断。互联网市场以网络为依托，在达到一定的规模和范围后边际成本趋向于零，加之由于网络外部性、消费者粘性等因素使得互联网市场容易形成垄断并且扩大垄断，具有一定的自然垄断属性。但另一方面，垄断带来的强大利润深深吸引着潜在的竞争者，使得他们通过发展技术挺进现有市场，同在位企业竞争，分享利润，并达到新的垄断。因此，互联网市场技术发展、更替频繁，增加了垄断状态的脆弱性和暂时性，使得互联网市场更具有动态性，可竞争性加强。这非常符合鲍莫尔“可竞争市场理论”所描述的状态。
可竞争理论除了通过“次可加性”概念发展了自然垄断理论，还通过“沉没成本”概念进一步探讨了市场的“进入壁垒”问题。在鲍莫尔等人之前，斯蒂格勒曾经类似地探讨过关于进入壁垒的问题，他认为当潜在的竞争者面临的成本高于该产业的在位者时进入壁垒出现。也即进入壁垒即现存企业进入时不用负担，而只有其后进入的新企业必须负担的费用。沉没成本的概念较之更为广泛，是指企业进入市场时投入、而退出该市场时不能收回的那部分投资。例如，退出企业所持有的生产设备和厂房建筑物，即使可以出让或改变用途，但由于出让价格较低或使用价值的减少而不能回收的投入费用部分，或难以回收因而只能作废处理的有形资产的未折旧部分，以及用于研究开发、广告、员工教育培训等形成无形资产的支出（这部分支出因其专用性而不能转作他用所以难以回收），等等。成本沉没的程度主要取决于所投入资本向其他市场转移或资产出让回收的可能性，而与所投入固定费用的大小无关。无论固定费用或资产的未折旧部分有多大，只要能够回收，就不是沉没成本。沉没成本的大小决定了企业从市场退出的难易程度，从而影响着企业的进入决策。[22]在完全可竞争市场上，由于沉没成本为零，潜在进入者为了追求利润可以迅速地进入任何一个具有高额利润的部门，并能够在现存企业对进入作出反应前无磨擦地快速撤出，而且并不因此耗费特别的成本。这种进入形式通常被称为“打了就跑”策略(Hit and RunEntry)。鲍莫尔认为：“即便倏忽易逝的盈利机会也不会被潜在的新进入者所忽视，因为他能在价格发生变动之前进入市场取得收益，然后在气候变得恶劣时不付任何代价地离开市场。”这种潜在的竞争压力，使得任何在位者无法维持垄断价格，而是无论处在何种市场结构形态中都只能维持竞争性定价并保持高效率的生产组织。正是潜在进入者的潜在竞争，而不是现存企业之间的竞争，把完全可竞争市场均衡推向福利最优化。[23]
在互联网市场上，很多情况符合鲍莫尔等人所描述的这种情况。例如，腾讯所采取的“模仿、跟随、蚕食、超越”的战略，在较低的技术开发成本之上四处插足，从潜在的竞争者演化为现实的竞争者，并对特定相关市场的在位者形成威胁。3Q事件中的网络安全领域正是一个极具可竞争性的市场，这次事件也正是因为腾讯的模仿和跟随使得安全领域的进入壁垒降低，从而使得在位的“垄断者”奇虎受到威胁而引起。在另一些情况下，即使进入壁垒较高，例如技术开发所需要的成本较高，但是垄断利润的吸引力也很大。特定相关市场的垄断者具有较为强大的财力和物力，能够发展技术挺进另一个相关市场，去争夺和瓜分利润。例如，腾讯在即时通讯领域中实力强大，利润丰厚，是全国第一大客户端，于是有动力插足安全领域，去争夺安全领域的市场份额和利润。因此，总的来说，互联网市场的可竞争性较强。
可竞争理论认为，在一个可竞争的市场上，企业规模不再是问题，“大”不再为祸，取代产业结构的是市场过程：不考虑企业的数量和规模，只要关于价格的信息能够在消费者之间自由传播，只要资源能够顺利地从效率较低的产业转向效率较高的产业，市场就会像新古典理论所描述的那样运行。[24]可竞争理论也对反垄断政策产生了一定的影响。它认为在接近完全可竞争的市场上，自由放任政策比通常的反托拉斯政策更为有效。在反垄断法实施的现有领域，少数几家大企业纵向兼并或横向兼并，传统的观点都认为会带来垄断弊端，而在可竞争市场条件下，它们都变成无害的甚至可能是更有效率的了。可竞争理论认为，政府的竞争政策与其说应该重视市场结构，倒不如说更应该重视是否存在充分的潜在竞争压力。互联网市场的可竞争性强，正是具有较大潜在竞争压力，在这样的市场竞争中反垄断法的实施就必须注意两个方面：减弱对竞争者的保护，而加强对交易相对人的直接保护。对此，可以简要地总结为“横向宽容，纵向严格”的反垄断规制立场。
反垄断法上有一句格言：“反垄断法保护竞争，而不保护竞争者”早在20世纪80年代，“芝加哥学派”的经济学家就指出，反托拉斯法的首要任务是把消费者的利益放在第一位，以此保护竞争：一家实力强大的公司降低产品价格可能损害竞争者，但这对消费者有利，因此不应视为违反反托拉斯法。正如联邦上诉法院法官罗伯特．H．鲍克（Robert H. Bork）指出：“很难证明与连锁商店的经理相比，独立的药店或杂货店店主是更诚实和品德更好的公民。”这种理念在互联网市场中体现得尤为明显。例如，在上世纪末的微软反垄断中，微软败诉的裁决结果被上诉法院法官推翻，其关键依据就是微软提供的浏览器是免费的。法院认定，尽管微软的做法损害了弱小的竞争者，但消费者从中受益，而消费者的利益最大化对整体经济有利。最后，布什总统决定撤销司法部对微软的指控。[25]在3Q战争中也存在类似的情况：奇虎通过免费提供杀毒软件而占据了安全领域巨大的市场份额，从而击败了安全领域其他实力较弱的竞争者。而对于奇虎和腾讯、金山、百度等网络企业之间的竞争和纠纷，包括腾讯、金山等五企业联合声讨奇虎的行为，反垄断法可以宽容对待。
但是在可竞争的互联网市场环境下，反垄断法需要进一步加强对交易相对人的直接保护。交易相对人（如本次事件中的“用户”）包括但不限于消费者。由于反垄断法对市场结构和经营者之间的相互竞争持宽容态度，这就意味着反垄断法倾向于让市场力量瓦解既有的垄断，充分体现“动态竞争”的作用。但互联网市场又具有极易形成垄断的“自然垄断”属性，这就意味着，尽管市场上的垄断者会不断地变换，但垄断的状态可能会长期存在。这时，就必须对经营者的相对方进行特殊的保护，这就要求在反垄断法实施的过程中向交易向对方倾斜。这需要反垄断法进一步发展出认定“垄断者”和“垄断行为”的具体规则，在涉及这类“纵向”关系时进行较严格的规制。当然，这在我国需要一定的过渡期和发展期。此外，还可以鼓励交易相对人的反垄断私人诉讼。例如实行诉讼费用的“单转规则”，适当减轻原告的证明责任等。[26]
要加强对交易相对人的保护，还可以借鉴西方反垄断制度，进一步发展对“滥用相对优势地位”的规制制度。“相对市场优势”并不一定要求相关市场中的经营者与其他竞争者相比占有优势地位，而是强调其与交易对方进行交易时却表现出一定的市场优。相对市场优势地位产生于交易之中，享有这一地位的当事人虽没有绝对的市场支配力，但其所拥有的资源使其有足够的力量从交易方手中掠夺更多的利益[27]。因此，对滥用相对优势地位的规制特别有利于对特定经营者的相对方的保护。交易相对人不需要证明经营者具有“市场支配地位”，只需要证明其对于自己具有“相对优势即可”。尽管有学者指出，以市场结构，市场行为，市场绩效为端点的SCP分析框架仍然是反垄断法实施的基础，而滥用相对优势理论则脱离了反垄断法的这些结构性要素，过分扩大了反垄断法的适用范围，[28]但是，在互联网市场之中，以保护“用户”为目的而发展滥用相对优势理论仍然是必要的。
我国反垄断法在面世之日起，就面临着如何在互联网市场实施的问题。3Q事件折射出种种互联网竞争和反垄断问题，可谓是一次互联网市场中反垄断规制的大型预演。通过该事件，我们可以窥见互联网时代反垄断规制将要面临的难题，也可以对此进行解读和分析，发展出对于未来类似事件反垄断规制的思路和倾向。
互联网市场以网络为依托，具有“自然”倾向垄断的“新自然垄断属性”，这在我国互联网市场的发展中已经有所体现。无论是在传统领域还是在互联网市场，我国反垄断法具体制度的完善都还需要漫长的时间和逐步发展的过程。但是，认识互联网市场的“新自然垄断属性”，了解反垄断规制的“横向宽容，纵向严格”的大致立场，有利于我国反垄断法在互联网时代的发展和完善，也有利于我国互联网市场的发展和完善。
参考文献
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[1] Gorge E. Garvey, Gerald J. Garvey: Economic Law and EconomicGrowth: Antitrust, Regulation, and the American Growth System, Greenwood Press, 1990, pp.33-52.
[2]杨艳：“对自然垄断理论的评价与再认识”，载《经济科学》2002年第2期，第81-84页。
[3] David Evans and Richard Schmalensee: “Some Economic Aspects ofAntitrust Analysis in Dynamically
Competitive Industries”NBER Working Paper, No.W8268, 2001,pp.136.
[4]寥振中、梁远航：“论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向一一‘微软垄断案’二审判决分析”，《经济法学、劳动法学》2003年第6期，第68页。
[5]郭立仕：“网络经济时代中竞争政策的新课题”，第185页。
[6]罗凌 10-11。
[7]“网络经济边际收益递增性原因分析”
[9] Mark A. Lemley and David McGowan: “Legal Implications of NetworkEconomic Effects”, CAL L.REV., No4, 1998, pp520. 罗凌13
[10]“网络经济边际收益递增性原因分析”。
[11]吕超：“自结构到行为：网络时代反垄断的法律思考——以及时通讯市场为例”。
[12]“腾讯正式起诉360不正当竞争 360称将提起反诉”。
[13]李晓明：“3Q大战：谁动了谁的奶酪”，载《商业模式》2010年第12期，32-34页。
[14]“腾讯强制用户‘二选一’ 律师打响维权战”。
[15]“王浩公诉腾讯侵权案民事起诉状”，中国公益诉讼网。
[16]“2009年中国互联网行业处于极高寡占阶段”，载新华网。
[17]李亮：“360结束了互联网安全领域的暴利时代”，载新浪财经
http://finance.sina.com.cn/hy/20100917/11088675165.shtml，最后访问日期2011年2月18日。
[18]奶酪33。
[19]互联网垄断报告：腾讯、百度、阿里巴巴位居前三.
[22]同上注。第10页。
[23]同上注。第10页。
[24] Gorge E. Garvey, Gerald J. Garvey: Economic Law and Economic Growth:Antitrust, Regulation, and the American Growth System, Greenwood Press, 1990. p. 98.
[25]美国国务院国际信息局
http://www.america.gov/mgck.
[26]戴宾、兰磊：《反垄断法民事救济制度比较研究》，法律出版社2010年版，239-247页，271-286页。
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编辑：钟柳依
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